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  • Derecho Bancario

por Revista Jurídica · Publicada · Actualizado

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1.-       INTRODUCCIÓN.

Al unificarse criterios a nivel mundial, sobre las normas que regulan el cheque (siglos XVIII,  XIX  y XX),  se tuvo la intención de legalizar un título de valor pagadero a la vista, con el fin de que fueran efectivados al momento de ser presentados al cobro ante un Banco girado, sin perjuicio de poder ser endosados, facilitando con ello la ágil circulación de estos documentos, representativos de cuantiosas sumas dinerarias que no se podrían trasladar fácilmente de un lugar a otro. 

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Pero la normatividad jurídica no puede estancarse ante las realidades sociales del entorno. De ahí que los comerciantes en general, contraviniendo  la naturaleza jurídica para la que fue creado el cheque, lo empezaran a usar como instrumentos de crédito (al igual que una letra de cambio o pagaré), dando origen a los llamados “cheques posfechados”, que no tienen amparo jurídico ni legal alguno, pues su uso implica, por una parte, falsear la verdadera fecha de emisión del documento, y por otra, cambiar la finalidad para la que fue creado el cheque, esto es, ser una orden incondicional de pago a la vista (pagadero a su sola presentación ante el girado).

Ya que un sector considerable de personas en todo el mundo desnaturalizan al cheque al usarlo como título de crédito, algunos países (Uruguay, Paraguay, Perú y Argentina)  han tenido que encontrar una solución al problema, solución que implica, por un lado, que se conserve la institución del “cheque” como orden de pago a la vista, y por otra, dar la posibilidad de que el girador pueda pagar por medio de un cheque sus obligaciones, con la condición de que éste sea presentado al cobro después de un plazo determinado por el girador.
El resultado fue la creación de una nueva institución jurídica denominada  “cheque de pago diferido” (Ch.P.D.), diferente al “cheque común” que todos conocemos. Esto significa que ahora deberán existir dos instituciones jurídicas diferentes: los “Cheques de Pago Diferido” y los  “Cheques ordinarios o comunes” (art. 1 L.Ch.Ur.; art. 1 L.Ch.Ar.; art. 203 L.TV.Pe.; art. 1696 CC.Pa. = art. 1 LR.CC.Pa.). Los primeros son pagaderos después de un plazo determinado, mientras que los segundos son pagaderos a la vista, esto es a su sola presentación ante el banco.

    Sobre el tema existe una amplia bibliografía que analiza dicha institución jurídica, que es muy distinta a la institución del cheque común que todos conocemos. Recientemente en el Ecuador, el pasado 26 de Enero del 2006, en el Auditorium del Banco del Pacífico S.A., se efectuó el lanzamiento del libro titulado “El Cheque de Pago Diferido según el Derecho Comparado Internacional”, escrito por el Dr. Alejandro Lazo Mora, catedrático experto en derecho bancario, y editado por la Editorial Jurídica Edino S.A. Al final de la obra, proponemos como anexo una nueva Ley de Cheques para el Ecuador, en donde se contempla la figura del Cheque de Pago Diferido, la misma que es una institución jurídica autónoma, independiente y muy diferente del “Cheque común” que todos conocemos.  En el presente artículo trataremos los aspectos más relevantes del tema vigentes en el derecho comparado internacional, los mismos que se encuentran desarrollados a profundidad en la obra antes referida.

2.- ¿EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO EXISTE COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA EN OTROS PAÍSES?

Si.  La institución del Cheque de Pago Diferido no es nueva, pues otros países ya la contemplan en sus legislaciones desde tiempo atrás.  Así, Uruguay la creó de manera oficial mediante Ley 14.412, expedida el 3 de Agosto de 1975.  Paraguay la creó mediante Ley 805, expedida en Asunción, 16 de Enero de 1996.  Argentina la creó mediante Ley 24.452, promulgada el 22 de Febrero de 1995, y publicada en el Boletín Oficial del 2 de Marzo de 1995, a la que posteriormente se le hicieron varias reformas. Y Perú la creó mediante Ley 27.287,  Ley de Títulos de Valores, publicada en el Diario Oficial del 19 de Junio del 2000.

3.-  ¿QUÉ ES EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO?  

Se suele definir al cheque de pago diferido como una orden de pago, girada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad bancaria en la cual el girador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto.   Por lo tanto, el cheque de pago diferido es un título de crédito que contiene una orden de pago librada contra un banco, pagadera a la finalización del plazo estipulado si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se lo giró.

    El jurista argentino Dr. Oswaldo Gómez Leo define al Cheque de Pago Diferido como un título de crédito cambiario, abstracto, formal y completo, que contiene una orden incondicionada de pago a una fecha futura y determinada, librado contra un banco, para que pague al portador legitimado que presente el Cheque de Pago Diferido, una suma determinada de dinero si hubiera suficiente provisión y disponibilidad de fondos en la cuenta contra la cual se giró,  y que en caso de ser rechazado, con las debidas constancias, otorga acción cambiaría y ejecutiva contra el librador y, en su caso, contra todos los demás firmantes.

4.- ¿EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO ES UN CHEQUE POSTDATADO?

No.  El Cheque de Pago Diferido no es un cheque postdatado, sino que es una institución jurídica nueva e independiente, distinta a la figura del cheque común que todos conocemos.  En efecto, se suele decir que el cheque común es posdatado cuando en el espacio indicado para llenar la fecha de emisión, en lugar de escribir la fecha en que realmente se emite el documento, se escribe una fecha futura.  En cambio, en el cheque de pago diferido, además de la fecha de emisión, el documento contiene la fecha futura de pago.   En otras palabras, mientras que en el cheque postdatado se falsea la fecha de emisión del documento al poner en su lugar una fecha futura, en el cheque de pago diferido en cambio hay dos espacios: uno para indicar la fecha real emisión, y otro, para indicar la fecha futura de pago.

5.-  ¿QUÉ DIFERENCIAS EXISTEN ENTRE EL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO FRENTE AL CHEQUE COMÚN?

Es necesario señalar que tanto el cheque común como el cheque de pago diferido contienen los mismos requisitos, con la sola diferencia de que éste último tiene un requisito adicional, que es la fecha o plazo futuro en que el cheque puede ser presentado al banco para su cobro, además de la fecha en que ha sido emitido. Mientras que el cheque común es una orden pura, simple e incondicional de pago a la vista (esto es, pagadera ante la sola presentación ante el Banco), el cheque de pago diferido en cambio es una orden de pago a plazo, que sólo se la puede ejecutar una vez que se cumpla la fecha determinada en el documento, a día fijo, hasta la cual esta “diferido” el pago del cheque.

6.-  ¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE DE PAGO DIFERIDO?

Es un punto que se ha discutido doctrinariamente por parte de varios juristas.  De los análisis respectivos, todos están de acuerdo en dos aspectos:

a.- El Cheque de pago diferido es un “título de valor” que funge como “medio de crédito”.- Es un título de valor, pues el derecho está incorporado al título.  Pero como  el derecho incorporado es exigible después de un plazo determinado,  el documento  tiene el carácter de título de crédito, susceptible de circular como cosa material. La doctrina lo considera como un documento necesario, literal y autónomo, teniendo el atributo de la abstracción (Rodríguez Olivera)

b.-  El Cheque de pago diferido tiene la misma estructura funcional del cheque común, con la sustancial diferencia de que no es pagable “a la vista”.-   En efecto, el cheque común que todos conocemos actualmente, nació como una orden de pago incondicional  a la vista, característica última que no la tiene el Ch.P.D., por ser este pagadero en una fecha futura de pago determinada.

Si bien, los juristas están de acuerdo de que es un título de crédito que tiene la misma estructura funcional del cheque común (Gilberto Villegas), se discute si tal estructura implica que el instrumento mantenga desde sus inicios la naturaleza de cheque, o al contrario, es cheque a partir de determinada etapa de su instrumentación o negociación. Las opiniones difieren, según la legislación de donde procede.   Así, se lo puede considerar como:

a)    La legalización de un cheque común posfechado

b)    Un título de crédito que se transforma en cheque común.

c)    Un cheque bajo una modalidad de pago a plazo.

d)    Una institución jurídica nueva e independiente denominada Cheque de Pago Diferido.

6.1.- TEORÍA DE LA LEGALIZACIÓN DE UN CHEQUE COMÚN POSFECHADO.-  

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El común de  las personas podrían manifestar que el Ch.P.D. no es más que la legalización del cheque común posfechado. Esto significaría que al instrumento, desde sus inicios, se lo considera como un cheque común, pero que no puede ser cobrado sino a la llegada del plazo estipulado. Tal razonamiento se desprende del I.D.M. (Informe en particular del Dictamen de Mayoría de las Comisiones de Finanzas, de Legislación Penal y de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina),  cuando al comentar  el sistema de Ch.P.D. vigente en Uruguay, manifiesta que “…la recepción del sistema uruguayo sólo significa legalizar el sistema actual de cheques posdatados…”

           Pero esta teoría no es admisible, pues tenemos que diferenciar lo que significa un plazo expreso,  con un giro de un cheque con fecha post-datada.  En el primer caso se hace constar en el Ch.P.D. de manera expresa que el plazo en que debe pagarse el cheque es el de uno, o diez o veinte días después de la fecha de creación o emisión (Ch.P.D.);  en el segundo caso el girador, pese a girar el cheque en un día dado, de manera expresa hace constar como fecha de creación o  emisión algunos días después de la fecha en que, efectivamente, se lo giró (cheque posfechado).

Como se podrá observar,  tanto el cheque común como el Ch.P.D. contienen la fecha de creación o emisión. Esto significa que ambos documentos son susceptibles de ser posfechados cuando en ellos se establece una fecha de creación o emisión futura. Pero, a diferencia del cheque común, el Ch.P.D. contiene un elemento  adicional, que es la fecha o plazo estipulado para su presentación al cobro.  Y aunque la fecha de creación o emisión pueda ser posfechada, no hay que olvidar  que la otra fecha o plazo estipulado para su presentación al cobro es un elemento adicional y totalmente diferente a la fecha de creación o emisión.  Luego, si la fecha de presentación al cobro no tiene nada que ver con la fecha de creación o emisión, es absurdo considerar que el Ch.P.D. sea la legalización de un cheque común posfechado.

Es más, si aceptáramos que el Ch.P.D. es la legalización del cheque  posfechado, significaría que la Ley, para esta clase de cheques (los diferidos) automáticamente está eliminando la norma que sanciona con multa al beneficiario que acepta un cheque a sabiendas de que es posfechado, pues no puede ser objeto de sanción lo que posteriormente se llega a legalizar.

Por otro lado, aunque se mantenga la sanción de multa al beneficiario por  aceptar cheques comunes con fecha posfechada, tal norma chocaría abiertamente con “la otra” que “autoriza” a los Cheques Comunes para que sean girados y pagaderos después de un determinado plazo, lo que implica una contradicción.

A nuestro modo de ver, se mantiene la normativa que no reconoce existencia legal ni protección jurídica a los “cheques postdatados”, tanto para cheques comunes como para cheques de pago diferido, con el fin de que en ambos documentos no se estipule una fecha de creación o emisión futura que no corresponde con la fecha en que realmente se lo giró.  La diferencia está en que ya no se justificaría la fecha posfechada en el cheque diferido pues en el documento, a parte de la fecha de creación o emisión, se puede establecer la fecha futura de pago.

Por tanto, para nosotros,  la creación del Ch.P.D. no busca “legalizar los cheques comunes posfechados”, sino crear una institución jurídica independiente de los  cheques comunes, la misma que contiene un plazo expreso para su presentación al cobro.

Esto significa, por una parte, que se conserva al cheque común tal como lo conocemos, sin que pueda ser usado como instrumento de crédito; y, por otra parte, se crea una institución jurídica totalmente independiente denominada  “Cheque de Pago Diferido”, que puede ser usado como un instrumento de crédito.  Mientras que el primero es pagadero a la vista, el segundo es pagadero después de un plazo determinado en el documento.

Dejando en claro que el Ch.P.D. no es un cheque común posfechado,  veamos ahora lo que puede ser.

6.2.- TEORÍA DEL TÍTULO DE CRÉDITO QUE SE TRANSFORMA EN CHEQUE COMÚN.-    

En los debates que ocurrieron en la República del Uruguay con motivo de la vigencia de  la Ley 14.412, (L.Ch.Ur.) los consejeros Espínola y Praderi sostuvieron que el cheque de pago diferido “…es un nuevo título de crédito que en determinado momento se transforma en un cheque común”. (Pérez Fontana). Según esta teoría, se podría considerar que el nuevo instrumento, desde sus inicios, adquiere la naturaleza de un título de valor ya conocido, como la letra de cambio o el pagaré, pero luego se transforma en un cheque común, concretamente, al momento que puede ser presentado para el cobro.

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En efecto, nadie duda de que el cheque, como actualmente lo conocemos (pagadero a la vista), tuvo como antecedente a la Letra de Cambio (título de crédito).  La Letra de Cambio puede considerarse como el tronco donde se ramificó, primero, y se independizó, después, el cheque común. Si se quisiera volver a usar una fecha futura para pagar las deudas que se contrajeren, se debería regresar a la Letra de Cambio.  Por esta razón,  se argumenta que es de la esencia de un cheque común el hecho de que sea pagadero a la vista.  

Ahora bien, si el Ch.P.D. se lo paga en una fecha futura, significaría que desde sus inicios el documento es cualquier otra cosa, menos un cheque.  Sólo cuando se cumpla el plazo fijado, es que el documento se transforma en un cheque común, que puede efectivizarse al momento de su presentación.  Si desde sus inicios no es un cheque, entonces tiene que ser un título de crédito de los ya conocidos, como la letra de cambio o el pagaré.

Sin embargo, esta teoría cae por su propio peso.  Si bien es un título de crédito, no se lo puede considerar desde sus inicios  como una letra de cambio, pues tal documento implica que sea “aceptado” por el girado, quien asume la responsabilidad del pago. La “aceptación” es un acto cambiario propio de las letras de cambio, y en vista de que dentro de la estructura del cheque no se permite la fórmula de aceptación por parte del girado, es imposible considerarlo como una letra de cambio. Tan cierto es esto que en todos los países se establece que “…toda fórmula de aceptación puesta en  el cheque se reputa no escrita…”  (art. 11 L.Ch.Ur.; art.24 L.Ch.Ar.; art.180 num.1 L.TV.Pe.; art.1699 CC.Pa.; art.4 L.Ch.Ec.)

Por lo tanto, la responsabilidad del pago del cheque siempre recae sobre el girador (art.12 L.Ch.Ur.; art. 11 L.Ch.Ar; art.182 L.TV.Pe; art.1710 CC.Pa.; art.11 L.Ch.Ec.).

Estructuralmente, el Ch.P.D. se asemeja más al pagaré, porque ambos instrumentos contienen la promesa unilateral de pagar una determinada suma de dinero a una fecha futura establecida. Pero tampoco se lo puede considerar desde  sus inicios como un pagaré que luego se convierte en cheque común, pues la suscripción del pagaré implica que el suscriptor o girador se responsabiliza directamente para pagar una obligación, mientras que en el Ch.P.D., la obligación la asume de manera indirecta, pues el girador designa a un “encargado para el pago”,  que es el girado.

6.3.- TEORÍA DE CHEQUE BAJO UNA MODALIDAD A PLAZO.-  

Tanto el jurista uruguayo Pérez Fontana, como el jurista argentino Carlos Gilberto Villegas, sostienen esta teoría. La misma considera que el documento conserva su naturaleza de cheque desde sus inicios. Hay varios argumentos a su favor:

1°.- Que tanto el cheque común como el Ch.P.D. contienen los mismos requisitos esenciales, con la sola diferencia de que éste último contiene un requisito adicional, a saber: la fecha o plazo futuro en que el cheque puede ser presentado para su cobro. En efecto, ambos cheques tienen iguales requisitos, entre los que destacamos, la  fecha de la emisión del documento. Pero el cheque diferido contiene otra fecha adicional, que es la fecha o plazo de su presentación al cobro.
2°.- El requisito de ser “pagadero a la vista” no es de la esencia “formal” del Cheque. Tanto es así que, si analizamos los requisitos de forma que debe contener un cheque común, en cualquier legislación, en ninguna se menciona que contenga la orden de ser “pagadera a la vista”,  sino “la orden de pagar una cantidad determinada de dinero”.  Luego, si al cheque le incorporamos como requisito adicional que la orden de pago se cumpla en una fecha futura, el documento como tal no degenera en otro diferente, sino que sigue conservando su esencia estructural como cheque, aunque claro está, usado como instrumento de crédito.

3°.-  Un cheque deja de serlo, si le falta uno o más de los requisitos de forma  para su plena validez.  Pero en ninguna legislación se sostiene lo contrario, esto es, que si se le aumenta algún requisito adicional, pierda su validez como cheque.  Por tanto, el cheque deja de ser tal  si le “falta” algún requisito para su validez, más no si le “sobra”.

4°.- A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque es el único título de valor cuyo girado debe ser exclusivamente una institución bancaria, en donde el  girador tuviere depositado fondos en una cuenta corriente.  Tal requisito lo contempla  el cheque de pago diferido.

5°.- La misma legislación que crea a estos documentos, siempre los denomina “cheque”, aunque tal término se encuentre acompañado con la expresión peculiar “de pago diferido”, la misma que no hace más que aclarar la modalidad de pago de esta clase de instrumentos.

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6º.-  Sin perjuicio de que es un “cheque” por los argumentos antes expuestos,  no se lo puede considerar como “cheque común”, pues el cheque de pago diferido es una institución jurídica independiente del cheque común.  

6.4.- TEORÍA DE INSTITUCIÓN JURÍDICA NUEVA E INDEPENDIENTE DENOMINADA CHEQUE DE PAGO DIFERIDO.-  

Si bien el Dr. Oswaldo Gómez Leo está de acuerdo en que el Ch.P.D. es una institución jurídica independiente del cheque común, discrepa cuando se considera que el Ch.P.D. es “cheque”, o una modalidad derivada del cheque. El tratadista argentino es muy tajante al sostener que el llamado “cheque de pago diferido” no es cheque, porque para tener esa naturaleza le falta un recaudo de la esencia del cheque, en cuanto cheque: que debe ser pagadero a la vista, en función de su carácter de instrumento de pago que tiene ese título (Mossa).  Por tanto, el Ch.P.D. simplemente es una institución jurídica nueva y totalmente indepen-diente del cheque común…

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